財不要給你—離婚協議書上給小孩的財產分配，法院怎麼看？（二）
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- 發佈：2020-09-22
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- 作者：協弈法律事務所
延續（一）篇，我們講到賴先生在與第一任妻子的離婚協議書上，寫下「「OO房屋乙幢產權均屬男方所有，將來由四個女兒繼承」這樣的一段敘述，在法律上為「死因贈與」的性質，那麼，死因贈與的成立要件為何？首先，死因贈與代表的意義是贈與契約在贈與人死亡時才生效，也就是賴先生過世後，這個贈與的效力才開始。而贈與在民法上規定是雙方行為，除了贈與人的贈與意思，還須要有受贈人的允受，這個贈與契約依法才會成立。
受贈人是誰？就是賴的四位千金，然而在民國72年簽訂離婚協議書時（賴先生在民國62年結婚）四名女兒都還未成年，民法第12條規定，滿20歲為成年，擁有完全的行為能力，換句話說，未成年人不具有完全的行為能力。與不具完全行為能力之人締結契約，契約的成立就會受到影響。那麼，賴先生要贈與給四名未成年女兒一幢房子的契約，如何才會成立呢？事實上，賴先生的贈與意思，寫在離婚協議書中，相對人即小孩的母親亦看到了，而父母依民法第1186條原則上為未成年子女的法定代理人，其母既是法定代理人，當可代受贈與。
這邊又有一個小小的問題，首先，我們說滿20才具有完全行為能力，完全行為能力下，與他人締約不須要法代人，然而，未滿20歲又以7歲為間，未滿7歲者，無行為能力；7歲以上未滿20，則為限制行為能力。剛好賴先生的四名未成年女兒當中，二者都有。這樣的情況下，女兒的父母，也就是法定代理人要替他們接受贈與就會有些微的差異。
對於未滿7歲之未成年人（即無行為能力人）依民法第76條，由法定代理人直接代受贈與沒有問題，但滿7歲未滿20歲者（即限制行為能力人）依77條，法定代理人是為事前的允許或事後的承認，與直接代理無行為能力人不同，而贈與意思寫在協議書上，由小孩的母親簽名的過程，解釋上，應該是法定代理人已經允許或承認接受贈與了。事實上，依民法第77條但書的規定，受贈是所謂「純獲法律上利益」對於限制行為能力人，也不一定非得要得到法定代理人的允許才能締約。
再者，父母同為小孩的法定代理人，是代理人有數人的情況，依民法第168條，應該要代理人共同為之，也就是賴先生跟賴太太都要同意接受贈與，如此才能有效締約。有趣的是，賴先生自己就是贈與人，一方面要贈與房屋予女兒，另一方面又因為女兒未成年，要代替女兒接受贈與，那不是有自導自演的成分嗎？在法律上稱之為「自己代理」，規定在民法106條，原則上這樣的行為是被禁止的。
有原則就有例外，禁止自己代理原因在於代理人身兼二職——例如贈與人身分與受贈人身分——那麼不就自己送東西再自己同意了嗎？贈與的例子不明確，若換成買賣，自己是賣家的同時，自己又是買家，就會有利益衝突了，這時候代理人究竟要以誰的立場來考量？所以為了避免代理人厚己薄人，失去公正的立場，才有禁止自己代理的規定。可如今爸爸贈予給女兒，又代小孩接受，並不會有厚己薄女的疑慮，而受贈在法律上亦是純獲利益，對未成年人並無不利，故在這個例外的情形下，賴先生當可自己代理。如此一來，死因贈與契約，在受贈人是未成年人的部分，因為滿足了由法定代理人受贈的要件而有效成立。
以上我們將賴先生「OO房屋乙幢產權均屬男方所有，將來由四個女兒繼承」 的心願開通——死因贈與，且該契約已有效成立——那麼，由第二任妻子所生的女兒，面對白紙黑字經過解釋，確定了該房子是賴先生將贈給前妻的四個小孩後，她該如何對這棟房子主張繼承的權利呢？接著第（三）篇我們再來探討。
