小孩誰要帶? 實務經驗淺談
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- 發佈：2018-07-02
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- 作者：蘇奕全律師
近來有不少的諮詢，問題都圍繞在：如果生了小孩之後，能不能約定給一方照顧，其實很多的問題都可以在法條中找到答案，只是對一般人而言，在法條中的答案應該也是相對的困難吧!
按民法第1089條規定， 對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。
父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利益酌定之。
法院為前項裁判前，應聽取未成年子女、主管機關或社會福利機構之意見。
次按同法第1055條規定， 夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。
前項協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之。
行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改定之。
前三項情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。
在沒有離婚的情況下，這樣的約定不無牴觸法律的內容，只是通常夫妻雙方有所默契的時候，其實是不會產生糾紛的，雖然通常的認知是孩子的成長有賴父母雙方的共同保護教養，不過即使只有一方實際上為之但是可以做到完善的保護教養下，當事人想要如何的約定與執行，似乎也不用法律去干涉了。
而在離婚的情況，雙方原則上就是先依照協議的內容執行，只是通常會進入法院的案件不外就是沒有約定或是一方違約的情況，而這種近乎每天都在上演的戲碼其實法院也有已經明確的原則方向，諸如友善父母、最有利未成年子女等的標準去裁量，所以這樣類型的案件其實不會有太多裁判上的困擾。
只是孩子畢竟不是物品，如何讓每個獨立的心智能夠在相對平穩、友善的環境中成長應該也是多數父母的共識，即便可能沒有辦法持續婚姻；而且對孩子的保護教養如果淪落到只用法律的規範，那也只能為這樣的孩子感到不捨與無奈，甚至可以批評與苛責這樣的大人，因為出生孩子沒有辦法選擇，但大人或多或少有控制(比如避孕)的機會。
由婚姻走入家庭的關鍵，在於雙方能不能取得對小孩的共識，只是認真的思考之後，現在多數人選擇不生育的策略也是合乎理性與邏輯，因為有了孩子之後自己勢必會犧牲很多時間、精力，而這樣帶來的感動能否支持與持續新的生活，可能在見人見智以外，也必須要考量自己現實的能力了；養兒方知父母恩，只是報恩的方式應該不限於生小孩就是了。
