一刀斃命是斃了誰的命?論偷錄音保全證據的合法性

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法律界有句老話:「舉證之所在,敗訴之所在。」一語道盡了負舉證責任一方的無奈。在你來我往的訴訟攻防中,最關鍵的證據總是難以掌握,尤其如果對方的社經地位、專業知識遠高過於我方,則關鍵的證據早就「灰飛煙滅」。

 

如果小蝦米真想扳倒大鯨魚,有時不得不用點險招…,偷錄音就是實務上最常見的手法。然而偷錄音既然都有個偷字了,究竟偷偷摸摸而來的錄音檔,有無證據效力?可否成為一舉翻盤的關鍵招數?

 

首先,就「偷」錄音而言,可能觸犯刑法315-1之竊錄罪。本條要件有兩者:

 

1.非公開之談話─客觀上該場所具有隱密性、主觀上說話者可合理期待該場所之談話不會輕易洩露;

2.無故─偷錄音需出於正當理由。習慣上或道義上所許可,且無悖於公序良俗均可。

 

倘若偷錄音之場所不具隱密性,例如是在大街上;並且錄音有正當例由,例如欲保存訴訟證據,則不當然觸犯竊錄罪。反之,倘若是在具有隱密性的場所談話,例如臥室;而且是在尚未有任何訴訟開始就先「預錄」則可能觸犯竊錄罪。

 

在刑事訴訟上,因為檢察官乃代表國家行使追訴權,國家與人民之地位顯然不平等,且檢察官手上握有的偵查工具有強制效力、種類豐富,因此不能承認檢察官可以違法取證,故而應採嚴格證明法則─幾乎不承認違法所取得之證據;然而一般的民事糾紛,雙方當事人立於平等的地位,所擁有的偵查工具不若檢察官具有強制力,因此寬鬆認定證據能力。

 

而從近年來兩個高院的判決來看,法院斟酌可否採用違法取得證據的標準,主要是操作比例原則以衡量該違法蒐證之必要程度,以及審酌雙方當事人的權益輕重:

 

臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上字第175號:「本院認上訴人提出之錄音光碟,因不符合『比例原則』及蒐證之『必要性』原則,並不足以直接作為被上訴人主張等情為真正之證據。」

 

臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度家上字第1號:「又社會現實情況,民事損害賠償或法律關係,舉證極度不易。在此前提下,當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時,兩者間應為一定程度之調整。以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面,即應視證據之取得,是否符合比例原則以定之。」

 

筆者認為在民事訴訟事件中,考量到違法取證者是一般人民而非國家公權力,侵害的程度有別;而人民所能擁有的蒐證工具並不多,許多證據的取得的確有現實上的難處,因此是否採認違法證據,應該與刑事訴訟法有不同的審查標準。

 

民事判決102年度家上字第1號即有類似意見:「徵諸訴訟權之保障與隱私權之保護,兩者有發生衝突可能,如因侵害隱私權而取得之證據,或以不法方式取得之證據,法院應否以欠缺證據能力,予以排除問題。在民、刑事訴訟程序應以分別看待,持不同之審查標準。」

 

綜上所述,筆者認為審查標準如下:

 

一、定性該手段的侵害程度:法院實務上針對不同手段對於法益的侵害性有別(如:暴力脅迫與偷偷錄音之間侵害程度不同),有不同認定;

 

二、審酌雙方當事人之地位:雖說雙方當事人之地位立於平等,但指的是某一當事人並未擁有像是國家公權力般的強制力,然而雙方當事人仍可能有社經地位、專業知識上的落差;

 

三、操作比例原則:該手段確實與取得該證據有關係(適當性);是否除了該手段已無其他方式可以取得同一證據(必要性);該手段侵害人民之程度與該證據取得後可以保護之利益,孰重孰輕(衡量性)?

 

總而言之,偷錄音究竟可否作為證據,必須已無其他方式可取得證據、且該偷錄音乃是為了取得該訴訟上有關之證據,並且該談話內容之隱私性並未高於偷錄者所欲保護之利益;另外最高法院94年度台上字第2001號判決指出,談話之內容不具有隱私性,無誘導他方陳述,方可採為證據,可資為參考。

 

偷錄音的證據能力在民事訴訟實務上雖然採取較為寬鬆的認定,然而並不代表偷錄音就是合法的、妥適的!一般民眾一不小心,就可能踩到紅線,因此偷錄音還是險招,不可輕易使用,更不能平常無紛爭時,就先在辦公室、寢室、家宅客廳「預錄」,除了極有可能不被採用為證據,甚至吃上竊錄罪的官司!

 

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