一刀斃命是斃了誰的命?論偷錄音保全證據的合法性
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- 發佈：2017-12-22
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- 作者：協弈法律編輯部-小仲
法律界有句老話：「舉證之所在，敗訴之所在。」一語道盡了負舉證責任一方的無奈。在你來我往的訴訟攻防中，最關鍵的證據總是難以掌握，尤其如果對方的社經地位、專業知識遠高過於我方，則關鍵的證據早就「灰飛煙滅」。
如果小蝦米真想扳倒大鯨魚，有時不得不用點險招…，偷錄音就是實務上最常見的手法。然而偷錄音既然都有個偷字了，究竟偷偷摸摸而來的錄音檔，有無證據效力?可否成為一舉翻盤的關鍵招數?
首先，就「偷」錄音而言，可能觸犯刑法315-1之竊錄罪。本條要件有兩者：
1.非公開之談話─客觀上該場所具有隱密性、主觀上說話者可合理期待該場所之談話不會輕易洩露；
2.無故─偷錄音需出於正當理由。習慣上或道義上所許可，且無悖於公序良俗均可。
倘若偷錄音之場所不具隱密性，例如是在大街上；並且錄音有正當例由，例如欲保存訴訟證據，則不當然觸犯竊錄罪。反之，倘若是在具有隱密性的場所談話，例如臥室；而且是在尚未有任何訴訟開始就先「預錄」則可能觸犯竊錄罪。
在刑事訴訟上，因為檢察官乃代表國家行使追訴權，國家與人民之地位顯然不平等，且檢察官手上握有的偵查工具有強制效力、種類豐富，因此不能承認檢察官可以違法取證，故而應採嚴格證明法則─幾乎不承認違法所取得之證據；然而一般的民事糾紛，雙方當事人立於平等的地位，所擁有的偵查工具不若檢察官具有強制力，因此寬鬆認定證據能力。
而從近年來兩個高院的判決來看，法院斟酌可否採用違法取得證據的標準，主要是操作比例原則以衡量該違法蒐證之必要程度，以及審酌雙方當事人的權益輕重：
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上字第175號：「本院認上訴人提出之錄音光碟，因不符合『比例原則』及蒐證之『必要性』原則，並不足以直接作為被上訴人主張等情為真正之證據。」
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度家上字第1號：「又社會現實情況，民事損害賠償或法律關係，舉證極度不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整。以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則以定之。」
筆者認為在民事訴訟事件中，考量到違法取證者是一般人民而非國家公權力，侵害的程度有別；而人民所能擁有的蒐證工具並不多，許多證據的取得的確有現實上的難處，因此是否採認違法證據，應該與刑事訴訟法有不同的審查標準。
民事判決102年度家上字第1號即有類似意見：「徵諸訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能，如因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題。在民、刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。」
綜上所述，筆者認為審查標準如下：
一、定性該手段的侵害程度：法院實務上針對不同手段對於法益的侵害性有別(如：暴力脅迫與偷偷錄音之間侵害程度不同)，有不同認定；
二、審酌雙方當事人之地位：雖說雙方當事人之地位立於平等，但指的是某一當事人並未擁有像是國家公權力般的強制力，然而雙方當事人仍可能有社經地位、專業知識上的落差；
三、操作比例原則：該手段確實與取得該證據有關係(適當性)；是否除了該手段已無其他方式可以取得同一證據(必要性)；該手段侵害人民之程度與該證據取得後可以保護之利益，孰重孰輕(衡量性)?
總而言之，偷錄音究竟可否作為證據，必須已無其他方式可取得證據、且該偷錄音乃是為了取得該訴訟上有關之證據，並且該談話內容之隱私性並未高於偷錄者所欲保護之利益；另外最高法院94年度台上字第2001號判決指出，談話之內容不具有隱私性，無誘導他方陳述，方可採為證據，可資為參考。
偷錄音的證據能力在民事訴訟實務上雖然採取較為寬鬆的認定，然而並不代表偷錄音就是合法的、妥適的！一般民眾一不小心，就可能踩到紅線，因此偷錄音還是險招，不可輕易使用，更不能平常無紛爭時，就先在辦公室、寢室、家宅客廳「預錄」，除了極有可能不被採用為證據，甚至吃上竊錄罪的官司！
