通姦罪違憲：司法院釋字第791號
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- 發佈：2020-06-09
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- 作者：協弈法律編輯部-小仲
刑法第239條規定，有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑，此乃所謂的「通姦罪」。然而，配偶針對「通姦之配偶」以及「相姦人」，也就是小王或小三，提起通姦罪之告訴後，仍然可以「原諒」犯錯的配偶，只要依據刑事訴訟法之規定撤回告訴即可；但是，撤回通姦罪之告訴，依據配刑事訴訟法第239條但書規定：「刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」，以此來說，配偶可以選擇只撤回對通姦之配偶的告訴，對於小王或小三仍然可以繼續追究「通姦罪」。
綜上所述，將上面兩個條文合併觀察後即可發現，配偶可以只針對相姦人（小王或小三）繼續提起告訴，從實務案件中也可以發現，通常受到通姦罪處罰的都是相姦人（小王或小三）。
通姦罪作為一種古老的刑罰，一直以來都有重新檢討的聲浪。申言之，主張廢除通姦罪者認為，國家刑罰權之發動應該遵行「刑法謙抑性」，也就是說，刑罰是最後非不得已的一種手段，如果尚有其他手段更有效，則不應該發動刑罰作為維護婚姻的手段；再者，個人擁有性自主權，性自主權的內涵包含自己可以決定是否發生性行為，以及與誰發生性行為，雖然進入婚姻之後性自主權受到拘束，但是沒有必要由國家發動刑罰權來介入私人的性關係或婚姻關係。
主張通姦罪仍應存在者則主張，進入婚姻之後，性自主權應該受到較大程度的拘束或退讓，而在婚姻狀態中的配偶仍然與他人發生性行為，即屬侵害配偶的身分權，具有被處罰的正當性。
日前，司法院釋字第791號正式宣告通姦罪違憲，大法官還進一步宣告通姦罪「立即」失去法律效力，不待立法者重新立法。
釋字第791號首先表示，隨著社會自由化與多元化之發展，又參考當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視，而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化，因此，究竟配偶的性自主權之限制是否仍合乎憲法意旨，具有重新檢討之必要。
通姦罪涉及的人民之基本權，大法官認為是性自主權。大法官表示，禁止有配偶者與第三人間發生性行為，是對於個人自主決定是否發生，以及與誰發生性行為之性行為自由──也就是性自主權──所為之限制。性自主權與個人之人格有不可分離之關係，為個人自主決定權之一環，與人性尊嚴密切相關，屬憲法第22條所保障之基本權。
大法官進一步表示，因為性自主權與個人人格發展有重要關聯性，因此必須受到嚴格的審查標準檢驗。
接下來，大法官說，通姦罪的立法目的乃是約束配偶雙方履行互負之婚姻忠誠義務，是一個正當目的，但是使用刑罰作為嚇阻手段並無助於婚姻制度之存續。申言之，通姦罪之存在，不僅直接限制人民之性自主權，追訴審判程序中必定干預人民之隱私，對於人民的性自主權與隱私權侵害甚是嚴重；再者，國家權力介入婚姻關係，反而可能會對婚姻關係產生負面影響。
綜合衡量性自主權與隱私權之侵害，以及所欲達成之目的所欲維護之利益，大法官認為乃有失均衡，故而通姦罪違背比例原則而違憲。
至於，刑事訴訟法第239條但書之規定，大法官則認為乃是違反平等原則因而違憲。
大法官說，這個條文之立法目的，是為了顧全夫妻情義之被害配偶，得以經由對通姦配偶撤回告訴之方式，讓這段婚姻關係得以延續。但是，為了延續此段婚姻關係，與繼續追訴相姦人（小三或小王）並無實質關聯，往往只具有報復效果；再者在後續通姦罪的追訴過程中，必須傳喚相姦人與通姦配偶到庭交互詰問、陳述意見，反倒加深婚姻關係之裂痕。
綜上所述，通姦罪乃是通姦配偶與相姦人共同實施犯罪，卻因刑事訴訟法第239條但書，變相使得相姦人單獨受到處罰，具有差別待遇；又此差別待遇，對於維繫婚姻關係欠缺實質關聯，與憲法第 7 條保障平等權之意旨有違。
本文以上乃簡要摘錄司法院釋字第791號的意旨，然而在文末要提醒讀者注意的是，雖然已將通姦罪除罪化，但是一旦在婚姻關係中與他人發生性行為，仍然會遭受到民事上的鉅額求償，尚不可誤以為通姦除罪化後，即表示不必對婚姻關係忠貞。
